Аналог банковской гарантии. Что такое банковская гарантия на простом языке: для чего она нужна. В данном процессе участвует три субъекта

Основной вопрос: с 1 июня в Гражданском кодексе вместо банковской гарантии появилось понятие независимой гарантии, а правовое регулирование этого института стало заметно более подробным. Что принципиально изменилось в регулировании гарантий, кроме того, что их теперь могут выдавать не только банки, а любые коммерческие организации?

Решение: новеллы решают многие старые проблемы (например, о выдаче гарантии с помощью электронных сообщений), а также призваны привести регулирование независимых гарантий в России в соответствие с международной практикой. Но как будут реализовываться некоторые нормы, пока не вполне ясно.

Масштабная реформа обязательственного права, помимо прочего, заменила в Гражданском кодексе институт банковских гарантий на институт независимых гарантий. Теперь гарантию вправе выдать любая коммерческая организация (п. 3 ст. 368 ГК РФ). Банковская гарантия, к слову, никуда не исчезла: если гарантию выдает банк или иная кредитная организация, то она по-прежнему именуется банковской. Одновременно поправки изменили правила выдачи гарантий и порядок оплаты по ним.

Изменение Гражданского кодекса в части регулирования независимых гарантий во многом объясняется унификацией отечественных правил с положениями ряда зарубежных актов. В отличие от России, для мировой практики и нститут независимых гарантий не является новым. За рубежом независимые гарантии регулируют Конвенция ООН от 11.12.95 «О независимых гарантиях и резервных аккредитивах» (также можно встретить ее другое название – Конвенция ЮНСИТРАЛ, далее – Конвенция) и Унифицированные правила для гарантий по требованию, принятые и утвержденные Международной торговой палатой (ICC Uniform rules for demand guarantees , или URDG , далее – Правила). В России положения Конвенции не применяются (ее ратифицировали лишь девять стран), а Правила применяются только в случае прямого указания на них в соглашении сторон. Однако положения этих актов могут помочь разобраться в новеллах нашего Гражданского кодекса, потому что истоки некоторых новых норм нужно искать именно там.

Новые правила о выдаче независимой гарантии

Новые правила о независимой гарантии теперь распространяются на любые гарантии – как банковские, так и выдаваемые иными коммерческими организациями. Будут ли востребованы оборотом гарантии, выдаваемые обычными компаниями (не банками), покажет время. В любом случае новые нормы действуют и при оформлении банковских гарантий. Причем, некоторые из новых правил имеют явно диспозитивный характер – именно на них стоит обратить внимание, формулируя условия будущего обеспечения.

Правила независимости гарантии от основного обязательства. Принципнезависимости гарантии от обеспечиваемого обязательства действовал и раньше. Но новый пункт 1 статьи 368 Гражданского кодекса особо подчеркивает это свойство – гарант обязан заплатить бенефициару независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Далее эта идея развивается в статье 370 Гражданского кодекса, пункт 1 которой говорит о том, что обязательство по гарантии не зависит от обеспечиваемого обязательства, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в гарантии содержатся ссылки на них. Более того, гарант не вправе выдвигать против бенефициара возражения, вытекающие из обеспечиваемого обязательства и из соглашения о выдаче гарантии . Также гарант, возражая против требования бенефициара, не может ссылаться на обстоятельства, не указанные в гарантии (п. 2 ст. 370 ГК РФ).

Еще одно ограничение, вытекающее из независимости гарантии: гарант не вправе предъявлять бенефициару к зачету требование, уступленное принципалом гаранту (п. 3 ст. 370 ГК РФ). Но это правило диспозитивно: иное можно указать как в самой гарантии, так и в соглашении между гарантом и бенефициаром. К слову, норма сформулирована так, что это ограничение на зачет распространяется только на случай уступки требования принципалом. Очевидно, оно не распространяется на иные случаи перехода прав требование от принципала к гаранту (например, в порядке суброгации, универсального правопреемства). Также под этот запрет формально не попадает получение прав требования к бенефициару не от принципала напрямую, а от третьего лица.

Развитием идеи независимости гарантии от основного обязательства стала и другая новелла: теперь бенефициаром по гарантии может быть не только кредитор принципала, но и любое иное лицо. Ранее гарантия могла обеспечивать исполнение именно обязательства принципала, о чем прямо говорилось в статье 369 Гражданского кодекса. С 1 июня эта статья утратила силу. Отныне правоотношения между бенефициаром и принципалом выводятся за рамки прямой правовой связи между гарантом и бенефициаром. Поэтому принципал и должник по основному обязательству могут быть разными лицами.

Требования к форме и содержанию гарантии. Независимая гарантия, как и прежде, выдается в письменной форме, позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее выдачи (п. 2 ст. 368 ГК РФ). Но эта норма, говоря о письменной форме, отсылает к новому пункту 2 статьи 434 Гражданского кодекса, который позволяет заключать договор, в том числе, с помощью обмена электронными сообщениями.

ЦИТИРУЕМ ДОКУМЕНТ

Договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена письмами, телеграммами, телексами, телефаксами и иными документами, в том числе электронными документами, передаваемыми по каналам связи, позволяющими достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (п. 2 ст. 434 ГК РФ).

Очевидно, здесь законодатель, наконец, легализовал возможность выдачи банковских гарантий, в частности, путем обмена SWIFT-сообщениями, что давно используется как в международной практике, так и в российской. Несмотря на отсутствие специальных норм в прежней редакции Гражданского кодекса, такую практику допускал Пленум ВАС РФ в пункте 3 постановления от 23.03.12 № 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий».

Если идентификация банка в телекоммуникационной системе SWIFT не возникает трудностей, то возможность выдачи гарантий обычными компаниями с использованием обыкновенной электронной почты вызывает сомнения. Пункт 2 статьи 368 Гражданского кодекса, говоря о письменной форме гарантии, отсылает к пункту 2 статьи 434 Гражданского кодекса, а тот в качестве условия возможности заключения договоров путем обмена электронными документами упоминает передачу таких документов по каналам связи, позволяющим достоверно установить отправителя. Подпадает ли понятие таких каналов связи обмен сообщениями по электронной почте – вопрос открытый. Для идентификации отправителя юридически значимого сообщения обычно используется электронная подпись. Она служит для определения лица, подписывающего информацию (п. 1 ст. 2 Федерального закона от 06.04.11 № 63-ФЗ «Об электронной подписи»). В пункте 2 статьи 434 Гражданского кодекса о необходимости применения электронной подписи при заключении договоров путем обмена электронными сообщениями ничего не сказано, но в кодексе сохранилось общее правило для сделок: сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку (п. 1 ст. 160 ГК РФ). Специальное законодательство предполагает использование электронных подписей при заключении гражданско-правовых договоров и оформления иных правоотношений путем обмена электронными сообщениями (п. 4 ст. 11 Федерального закона от 27.07.06 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»). К тому же в пункте 2 статьи 368 Гражданского кодекса говорится о том, что форма гарантии должна позволять удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром. На практике подпись гаранта является обязательным атрибутом.

В то же время Пленум ВАС РФуказывал, что несоблюдение простой письменной формы банковской гарантии не влечет ее недействительности – согласно пункту 1 статьи 162 Гражданского кодекса заинтересованные лица вправе приводить письменные и другие доказательства, подтверждающие сделку и ее условия (абз. 2 п. 3 постановления от 23.03.12 № 14).

Пока нет актуальных разъяснений на этот счет, рискованно полагаться на возможность выдачи независимой гарантии с помощью обычного сообщения по электронной почте без электронной подписи.

Законодатель пошел по пути прямого перечисления обязательной информации, которую нужно отразить в ее тексте. Помимо указания принципала, бенефициара и гаранта, нужно указать также основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией, денежную сумму, подлежащую выплате (или порядок ее определения), срок действия гарантии, а также обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии (п. 4 ст. 368 ГК РФ). Все это – существенные условия гарантии. Причем, теперь прямо разрешено выдавать гарантии с «плавающими» суммами, то есть включать в них условие о том, что допускается уменьшение или увеличение суммы гарантии при наступлении определенного срока или определенного события.

Кроме того, правила о гарантиях теперь применяются также в случаях, когда обязательство лица, предоставившего обеспечение, состоит в передаче акций, облигаций или вещей, определенных родовыми признаками, если иное не вытекает из существа отношений (п. 5 ст. 368 ГК РФ).

Отзыв гарантии. Если иное не предусмотрено в соглашении, то гарантия вступает в силу с момента ее отправки (передачи) гарантом (ст. 373 ГК РФ). Прежняя редакция содержала менее точную формулировку – гарантия вступала в силу с момента выдачи. Такая терминологическая разница не должна смущать – по существу в моменте вступления в силу ничего не поменялось. При этом гарант не вправе изменить либо отозвать гарантию (п. 1 ст. 371 ГК РФ), но это правило диспозитивно. Если в гарантии предусмотрена возможность ее изменения или отзыва, то изменить или отозвать ее можно в той же форме, в какой была выдана сама гарантия (п. 2 ст. 371 ГК РФ). Правда, и это правило тоже можно изменить в самой гарантии (предусмотреть иную форму отзыва или изменения условий гарантии). Также в гарантии можно указать, что ее изменение либо отзыв возможны лишь с согласия бенефициара. В таком случае обязательство гаранта считается измененным или прекращенным с момента получения гарантом согласия бенефициара (п. 3 ст. 371 ГК РФ). Изменение обязательства гаранта после выдачи независимой гарантии принципалу не затрагивает прав и обязанностей принципала, если принципал позже не дал согласие на изменение (п. 4 ст. 371 ГК РФ). Вероятно, здесь речь идет о том, что такое одностороннее изменение никак не может изменить, например, сумму возмещения, которую должен будет возместить принципал, либо увеличить срок гарантии.

Рассмотрение требования бенефициара и возможная реакция гаранта

Новая редакция Гражданского кодекса установила конкретные сроки для совершения гарантом определенных действий того, как он получит требование бенефициара (разнее в этих целях использовалось размытое понятие разумного срока). Кроме обязанности совершить платеж, у гаранта есть право отказать в выплате либо приостановить платеж.

Направление и рассмотрение требования бенефициара. Как и прежде, бенефициар подает требование в письменной форме и прикладывает к нему документы, указанные в гарантии. Но теперь в требовании (или в приложении) гарант указывает обстоятельства, наступление которых влечет выплату по независимой гарантии (п. 1 ст. 375 ГК РФ). Согласно прежней редакции нужно было указать допущенное принципалом нарушение основного обязательства. Иная формулировка говорит о том, что оплата по независимой гарантии может быть не связана с нарушением обязательства, а иметь в качестве основания наступление иного обстоятельства.

Гарант, получив требование с приложениями, направляет их копии принципалу (п. 1 ст. 375 ГК РФ). Гарант обязан рассмотреть требование бенефициара и приложенные к нему документы в течение пяти дней со дня, следующего за датой получения документов . Кодекс впервые определяет, что именно должен сделать гарант – проверить соответствие требования бенефициара условиям независимой гарантии, а также оценить по внешним признакам приложенные к нему документы (п. 3 ст. 375 ГК РФ). В этот же срок он обязан осуществить платеж по гарантии, если сочтет требование надлежащим (п. 2 ст. 375 ГК РФ). Стороны вправе установить в тексте независимой гарантии иной срок, но он в любом случае не может превышать тридцати дней.

Отказ в выплате и приостановление выплаты. В законе сохранились прежние основания для отказа в выплате. Их всего два: предъявление бенефициаром требования за пределами срока действия гарантии и несоответствие самого требования или документов, приложенных к нему, условиям независимой гарантии (п. 1 ст. 376 ГК РФ). Но теперь у гаранта появилась еще и возможность приостановить платеж по гарантии на срок до семи дней (п. 2 ст. 376 ГК РФ), уведомив о причине и сроке приостановления бенефициара и принципала (п. 3 ст. 376 ГК РФ).

Перечень оснований для приостановления выплаты шире, чем для отказа в выплате. Причем, среди этих оснований фигурирует даже недействительность основанного обязательства принципала, обеспеченного гарантией, – несмотря на принцип независимости гарантии от действительности основного обязательства (п. 1 ст. 368 ГК РФ). Это говорит о том, что возможность приостановления выплаты по гарантии еще не означает возможность последующего отказа в выплате по ней. Более того, при отсутствии оснований для отказа в выплате гарант по окончании срока приостановления выплаты обязан произвести платеж (п. 5 ст. 376 ГК РФ).

ЦИТИРУЕМ ДОКУМЕНТ

Гарант имеет право приостановить платеж на срок до семи дней, если он имеет разумные основания полагать, что:

1) какой-либо из представленных ему документов является недостоверным;

2) обстоятельство, на случай возникновения которого независимая гарантия обеспечивала интересы бенефициара, не возникло;

3) основное обязательство принципала, обеспеченное независимой гарантией, недействительно;

4) исполнение по основному обязательству принципала принято бенефициаром без каких-либо возражений (п. 2 ст. 376 ГК РФ).

Зачем же предусмотрена возможность приостановки выплаты в тех случаях, которые все равно не смогут стать основанием для отказа в выплате? Нормы Гражданского кодекса о независимой гарантии не дают прямого ответа на этот вопрос. Возможность приостановления выплаты – это, скорее всего, заимствование из статьи 19 Конвенции. Но в отличие от нашего Гражданского кодекса, Конвенция не предусматривает возможности отказа в выплате по гарантии, а приостановление используется для того, чтобы гарант или принципал могли обратиться в суд с требованием о применении предварительных обеспечительных мер против бенефициара и уже в рамках процесса выяснить, следует ли платить по гарантии. В Гражданском кодексе такой алгоритм действий для гаранта не закреплен. Кроме того, Конвенция предусматривает право гаранта приостановить платеж в случае недобросовестных действий бенефициара, препятствовавших исполнению основного обязательства, а в Гражданском кодексе свой, особый перечень оснований для приостановления выплаты.

В таких основаниях, как представление бенефициаром недостоверных документов и принятие бенефициаром исполнения от принципала, налицо недобросовестность бенефициара – использование подложных документов или попытка получить повторное исполнение от гаранта после того, как уже получено исполнение от принципала. Попытку бенефициара получить выплату по гарантии в случае недействительности обеспечиваемого обязательства или если это обязательство вообще не возникло (подп. 2,3 п. 2 ст. 376 ГК РФ), тоже можно расценить как недобросовестное поведение, хотя, как мы помним, новая редакция Гражданского кодекса сделала еще больший акцент на независимом характере гарантии.

Возможно, ключом к тому, как должен поступить гарант после истечения срока приостановления выплаты, если проверка подтвердит его подозрения в отношении обстоятельств, указанных в пункте 2 статьи 376 Гражданского кодекса, служит статья 375.1 Гражданского кодекса.

ЦИТИРУЕМ ДОКУМЕНТ

Бенефициар обязан возместить гаранту или принципалу убытки, которые причинены вследствие того, что представленные им документы являлись недостоверными либо предъявленное требование являлось необоснованным (ст. 375.1 ГК РФ).

Может быть, предполагается, что гарант после проверки выплачивает деньги, несмотря на подтверждение недобросовестного поведения бенефициара, а затем на основании статьи 379 Гражданского кодекса взыскивает эту сумму с принципала. По смыслу этой статьи гарант вправе взыскать выплаченную по гарантии сумму с принципала во всех случаях, кроме тех, когда выплата состоялась не в соответствии с условиями гарантии (то есть кроме тех случаев, когда гарант имел законную возможность отказать в выплате, а в рассматриваемой ситуации такой возможности не было). Затем принципал, в свою очередь, может взыскать эти деньги с бенефициара на основании статьи 375.1 Гражданского кодекса. Но остается вопрос, подпадают ли под понятие необоснованности предъявленного по гарантии требования (ст. 375.1 ГК РФ) случаи, названные в подпунктах 2-4 пункта 2 статьи 376 Гражданского кодекса (когда бенефициар потребовал выплату, хотя обстоятельство, на случай возникновения которого независимая гарантия обеспечивала интересы бенефициара, не возникло, или когда основное обязательство принципала, обеспеченное независимой гарантией, оказалось недействительным, либо если принципал на момент предъявления требования по гарантии уже исполнил бенефициару основное обязательство, и тот принял исполнение без возражений). При такой логике развития событий срок, на который гарант приостанавливает выплату, позволяет ему предупредить принципала о возможных рисках, а им обоим – подготовиться к предстоящим судебным процессам.

Бесспорно, описанный выше вариант действий – не самый эффективный и оперативный как для гаранта, так и для принципала. Не исключены другие, гораздо более удобные варианты. Можно предположить, что в тех ситуациях, когда проверка подтверждает заподозренные гарантом обстоятельства, указанные в пункте 2 статьи 376 Гражданского кодекса, но нет оснований для отказа в выплате, гарант вправе использовать меры защиты, предоставленные общими положениями Гражданского кодекса. Первый вариант – все-таки отказать в платеже, а когда бенефициар обратится в суд, обосновывать свою позицию собранными за время проверки доказательствами и ссылкой на то, что бенефициар злоупотребляет правом, пытаясь извлечь преимущество из своего недобросовестного поведения (п. 1 ст. 4, п. 1,2 ст. 10 ГК РФ). Возможно, суд откажет бенефициару в иске.

Другой вариант – гарант может сам оперативно обратиться в суд с иском о признании требования по уплате суммы гарантии не подлежащим исполнению либо, что представляется более логичным в рассматриваемых обстоятельствах, убедить принципала подать такой иск, сразу добиваясь применения обеспечительных мер . В качестве обеспечительной меры можно требовать, например, запрета гаранту совершать платеж по гарантии – это вполне возможно, учитывая, что перечень обеспечительных мер не является исчерпывающим (ч. 1 ст. 90 АПК РФ). Этот иск подпадает под такой способ защиты права, как пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения (абз. 3 ст. 12 ГК РФ). Правовым обоснованием требования может послужить все тот же пункт 4 статьи 1 Гражданского кодекса о недопустимости извлечения преимуществ из незаконного или недобросовестного поведения, а нарушение прав гаранта либо принципала выражается в убытках, которые они могут понести из-за попытки бенефициара злоупотребить своим правом на выплату по гарантии. Правда, в таком случае для повышения шансов на принятие судом обеспечительной меры сумму, подлежащую выплате по гарантии, лучше внести на депозит суда (ст. 94 АПК РФ). Несмотря на временное изъятие денежных средств из оборота, это более оперативный вариант, чем оплата по гарантии и последующее взыскание убытков с бенефициара.

Оценка эффективности независимой гарантии в России

Популярности независимых гарантий, скорее всего, воспрепятствует финансовая неустойчивость небанковских компаний-гарантов и риски для самих компаний-гарантов.

За рубежом (в основном в США) наряду с резервными аккредитивами независимые гарантии получили широкое распространение из-за устойчивости гражданского оборота и удобства правового механизма по регулированию таких гарантий. Бенефициарам легко не только получить выплату по таким гарантиям, но и защитить свои права в суде.. До внесения соответствующих изменений в Гражданский кодекс институт независимой гарантии в России отсутствовал. С появлением правового регулирования таких гарантий в Гражданском кодекса одна проблема снимается, но в любом случае гарантия, выданная не банком, для бенефициара не столь привлекательна как банковская (во многом из-за низкой платежеспособности большинства компаний и отсутствия у них ликвидных активов). В случае выдачи гарантии кредитной организацией шанс получить «живые» деньги гораздо выше. Вероятно, оценка финансовой устойчивости гаранта (особенно в условиях экономического кризиса) станет решающим аргументом при выборе между банковскими и независимыми гарантиями. Важно помнить, что независимые гарантии несут в себе и определенные риски как для компаний-гарантов, так и для принципалов и бенефициаров. Наиболее очевидных рисков два. Так, компаниям-гарантам следует быть уверенными в платежеспособности принципалов, поскольку именно они возмещают выплаченные по гарантии бенефициару деньги. А принципалам и бенефициарам нужно быть очень внимательными в выборе гаранта. Не исключено, что гарантию выдаст компания, благополучная с финансовой точки зрения лишь внешне, на бумаге.

Если независимую гарантию выдаст некоммерческая организация либо гражданин, то такая гарантия не считается недействительной. К ней просто применяются правила о договоре поручительства (абз. 2 п. 3 ст. 368 ГК РФ).

Передача бенефициаром прав требования к гаранту по независимой гарантии по общему правилу не допускается, если иное не предусмотрено в самом тексте гарантии. При этом одновременно с уступкой прав требования по гарантии обязательным условием является уступка прав требования и по основному обязательству тому же лицу (ст. 372 ГК РФ).

Скорее всего, эта норма предполагает, что гарант все же может выдвигать возражения против бенефициара, когда последний явно злоупотребляет своими правами. Например, старается получить двойное возмещение – и от принципала, и от гаранта. Поэтому в норме не идет речь о тотальном запрете любых возражений (иное привело бы к молчаливой легализации злоупотреблений). Совсем недавно (правда, применительно к нормам прежней редакции ГК РФ) возможность выдвижения таких возражений допустила Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного суда (определение Верховного суда от 20.05.15 по делу № А56-78718/2012).

В норме не уточняются, какие дни имеются в виду – календарные или рабочие. И Конвенция, и Правила говорят о рабочих днях, но поскольку в новых нормах ГК РФ на этот счет специальных правил не предусмотрено, остается руководствоваться общими правилами исчисления сроков (ст. 191-193 ГК РФ). Следовательно, срок должен исчисляться в календарных днях, но если последний день приходится на нерабочий, то днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день. Даже в прежней практике, основанной на старой редакции ГК РФ, гарантии, как правило, содержали конкретные сроки, установленные в рабочих днях. Скорее всего, эта практика сохранится.

У принципала вполне реальный интерес в подаче такого иска: эффективнее помочь гаранту сразу избежать выплаты, чем потом возмещать ему эту сумму за свой счет и, в свою очередь, пытаться требовать ее с бенефициара на основании статьи 375.1 ГК РФ.

Банковская гарантия – это один из наиболее эффективных инструментов обеспечения безопасности сделки.

По своей природе она является кредитным продуктом, однако во много раз дешевле денежного кредита. За предоставление данных услуг банк берет свои проценты – комиссию.

Что это такое

Банковская гарантия – это письменное обязательство банка выплатить определенную сумму денег заказчику в случае невыполнения исполнителем условий контракта.

Данный инструмент обеспечивает надлежащее исполнение договорных обязательств. Для некоторых сделок такой способ снижения рисков является главным условием сотрудничества.

В данном процессе участвует три субъекта:

  • гарант – финансовое учреждение, которое за определенную плату (комиссию) берет на себя обязательство;
  • принципал — исполнитель (должник) по основному контракту, инициатор предоставления обязательства;
  • бенефициар – заказчик (кредитор) по основному контракту, интересы которого защищаются.

Виды

Основная классификация банковских гарантий исходит из вида обеспечиваемой сделки.

Выделяют гарантии:

  • тендерная (конкурсная) – снижает риски заказчика при отказе победителя тендера от дальнейшего сотрудничества;
  • гарантия исполнения – гарантирует своевременную и в полном объеме поставку товара, выполнение работ или предоставления услуг;
  • платежная – обеспечивает своевременную оплату за выполненные работы или поставленные товары;
  • авансовая – гарантирует возврат авансового платежа в случае неисполнения условий сделки по объему или срокам;
  • таможенная, налоговая – обеспечивает надлежащее исполнение обязательств перед данными госорганами.

Существуют и другие виды в зависимости от целей основной сделки. Также разделяют банковские гарантии по другим признакам – отзывная и безотзывная.

Для чего нужна банковская гарантия простым языком

Чтобы пояснить, что такое банковская гарантия простым языком, удобно использовать пример.

Схема работы такова :

  • фирма Х (принципал) заключает контракт на поставку партии товара с фирмой Y (бенефициаром), который является заказчиком или покупателем данного товара;
  • фирма Y требует гарантий того, что условия контракта будут выполнены надлежащим образом – товар будет поставлен в полном объеме и в уговоренный срок;
  • для этого фирма Х или исполнитель по контракту привлекает третью сторону – банк Z (гарант) за получением гарантии в виде письменного документа;
  • банк-гарант за определенную плату берет на себя обязательство выплатить форме Y оговоренную сумму, например, 30% от суммы основного контракта в случае его невыполнения фирмой Х;
  • при наступлении такого гарантийного случая фирма Х должна в письменной форме потребовать выплату вознаграждения;
  • банк Z выплатит оговоренную сумму бенефициару и потребует у фирмы X регрессивного возмещения уплаченных денежных средств.

Существует и другой способ обезопасить сделку – залог в денежной форме, однако для этого фирма исполнитель должна изъять из оборота нужную сумму денег. Это невыгодно, тем более, что часто необходимо привлечение заемных средств, что 8-10 раз дороже.

Этапы оформления

Вся процедура оформления описывается в семь этапов:

  1. возникновение необходимости в обеспечении сделки;
  2. поиск исполнителем по контракту банка-гаранта;
  3. написание заявления на выдачу гарантии;
  4. подача заявления и пакета документов в банк;
  5. проверка платежеспособности клиента;
  6. заключение соглашения между банком и клиентом;
  7. оформление гарантийного договора;

Поиск подходящего банка можно осуществить самостоятельно или через брокера. Также можно обратиться в любое отделение Сбербанка, который работает исключительно напрямую без посредников.

Видео: Что нужно знать участникам

Пакет документов

Выдавая гарантийное обязательство, банк рискует собственными средствами, которые нужно уплатить при наступлении гарантийного сл учая. В дальнейшем данные денежные средства клиент обязан вернуть, поэтому банк должен убедиться в том, что клиент платежеспособен.

Требуемый пакет документов зависит от конкретного банка, но основные его составляющие это:

  • анкета, заявление;
  • копии ИНН, выписка из ЕРГЮЛ, выданная не более 30 дней назад;
  • нотариально заверенная копия протокола учредительного собрания, копия свидетельства о регистрации;
  • актуальный перечень всех участников ООО и копии их паспортов;
  • копии лицензий и сертификатов;
  • договора аренды или права собственности на помещения;
  • копии документов, уполномочивающих руководителя и главного бухгалтера, а также их паспортов;
  • копия проекта обеспечиваемой сделки;
  • бухгалтерский баланс, отчет по прибыли и убыткам за последний год;
  • финансовая отчетность за последние полгода;
  • при УСН нужна декларация о доходах расходах за последний год, при ЕНВД – декларация о налогах;
  • справка об отсутствии долгов;
  • отчет об аудиторской проверке и т. д.

Также банк может потребовать копии документации по успешно выполненным подобным контрактам и подобные подтверждение надежности компании.

Требования

Перед согласием банка на выдачу гарантии клиент будет проверен на предмет финансовой стабильности.

Фирма принципал должна соответствовать таким требованиям:

  • срок деятельности на рынке не менее 6 месяцев;
  • обороты должны соответствовать сумме обязательства;
  • в отчетности не должно быть убыточных периодов за исключением сезонных;
  • в кредитной истории не должно быть пророченных долгов, а порой банк требует отсутствия кредитов;

Часто нужно иметь расчетный счет в том же банке.

Образец

Закон РФ не диктует жестких требований по составлению и внешнему виду договора банковской гарантии. Однако, нормативная база диктует основные положение, которые обязательно должны быть в данном договоре.

Основные законодательные документы:

  • для государственных и муниципальных контрактов – закон 44-ФЗ;
  • для отдельных видов юрлиц – закон 223-ФЗ;
  • п. 4 ст. 368 ч.1 ГК РФ.

Образцы основных документов:

Как проверить в реестре гарантий

Все гарантии, выданные на основании закона 44-ФЗ, в обязательном порядке вносятся в Реестр. Для проверки нужно посетить портал Единой информационной системы в сфере закупок. Согласно ст. 45 п. 11 ФЗ №44-ФЗ информация должна быть занесена в систему в течение одного дня с момента оформления гарантийного обязательства.

Прочие гарантии, выданные на основании 223-ФЗ, не вносятся в реестр, их проверка возможна на сайте ЦБ в разделе справочника кредитных организаций. Здесь нужно найти банк, оборотную ведомость и колонку №91 315 – обороты по гарантийным обязательствам.

В колонке №91 325 вы увидите цифру, которую следует сравнить с суммой гарантийного обязательства :

  • ноль или меньше – оборот не отображает выдачу гарантии;
  • равно или больше – банк выдает гарантии.

Тем не менее, при небольших суммах данные разрешено вносить в конце квартала.

Перечень банков

Минфин ежемесячно предоставляет список банков, которым разрешено выдавать банковские гарантии. Следовательно, найти информацию о перечне таких финансовых учреждений можно на сайте Минфина.

Обоснованность получения

Для того, чтобы бенефициар смог получить сумму вознаграждения по гарантии, необходимы обоснования.

Такими основанием может быть:

  • исполнитель не выполнил условия сделки;
  • исполнитель отказывается предоставлять документы, удостоверяющие надлежащее исполнение контракта;
  • при нарушении условий основной сделки исполнителем.

Список необходимых документов должен быть прописан в гарантийном договоре.

Стоимость и пример ее расчета

Окончательная стоимость банковской гарантии зависит от многих параметров сделки. Комиссия во многом зависит от предмета, суммы и срока действия обязательства и составляет 2-10%.

Немаловажным фактором является наличие обеспечения в виде имущественного или денежного залога, а также поручительства. Отсутствие обеспечения повышает стоимость этого кредитного продукта почти в два раза.

Часто банк устанавливает минимальную комиссию в размере фиксированной суммы, например 10 тыс. рублей. Меньше этой суммы комиссия быть не может даже при гарантийной сумме в 50 тыс. рублей.

Пример расчета

Таким образом, вознаграждение банка – 180 тыс. рублей, по контракту в 10 млн. рублей и гарантийной суммой по нему в 3 млн. рублей.

Банковская гарантия выдается для обеспечения максимальной безопасности сделки. При осуществлении госзакупок и тендеров такая процедура является обязательной. Данный кредитный продукт является намного более выгодным, нежели кредит для залога по сделке.

Летом 2015 законодатели объявили хорошую новость – у банковской гарантии появился аналог- независимая банковская гарантия . Суть в том, что в ГК РФ внесли поправки и теперь выдавать такие документы могут любые коммерческие структуры. Банковские гарантии остались лишь одним из типов независимых. Официально законодатель теперь оперирует понятиями:
-банковская гарантия
-независимая банковская гарантия
-независимая небанковская гарантия

  • Время её оформления
  • Информация о заказчике, гаранте и исполнителе
  • Величина гарантии в денежном эквиваленте, то есть страховая сумма
  • Срок действия документа

Кроме того, в гарантии необходимо указывать причины или данные об изменении её суммы в сторону увеличения или уменьшения. Есть одно существенное изменение, если раньше бенефициар обладал фактически неограниченными полномочиями, то есть он мог потребовать деньги когда ему заблагорассудиться. Главное — придумать вескую для этого причину. Теперь, если заказчик решит злоупотребить своим правом, то он будет нести за это ответственность.

Изменения коснулись и расчёта процентных ставок по штрафам. По банковским гарантиям их устанавливают в самом финансовом учреждении и прописывают в соглашении с клиентом. Сегодня, если банки оплатил страховую сумму, то он возмещает свои убытки с процентами, которые сам и прописывает. Теперь же они будут прописаны Банком России в зависимости от места нахождения компании и других факторов. Если в документе будет указана неустойка, то проценты взыскивать будет нельзя.

Предусмотрена ответственность для всех сторон при указании недостоверных сведений, данных и иной информации. Расширяются полномочия и судов, которые теперь могут уменьшать или увеличивать штрафы или проценты при обращении в данные инстанции с соответствующими исковыми заявлениями. Независимая банковская гарантия и независимая (небанковская) гарантия как и обычные документы должны быть оформлены в письменном или электронном виде.

Вопросы применения нововведений

Все эти изменения должны существенно улучшить финансовые отношения между всеми сторонами сделки и избавить от всех недостатков, сложившихся на правовом уровне. Однако данные благие намерения входят в явное противоречие с существующей ныне системой, которая просуществовала по сути всего чуть более года. Именно столько времени работает ФЗ-44. Согласно нему, банковские гарантии могут выдавать исключительно банки и то, далеко не все, а только те, у кого капиталы в размере миллиардов рублей и опыт работы пятилетний и более. Эти финансовые учреждения должны находится в специальном реестре, утверждённом Министерством финансов. Только банковская гарантия от таких институтов сегодня принимается на государственных тендерах. Другие варианты просто не проходят. Более того, каждая гарантия проверяется через специальный реестр не подлинность. Все эти меры два года назад были приняты только с одной целью – снизить криминал на финансовом рынке.

Теперь же получается они будут отменены? Ведь по новым правилам, независимые небанковские гарантии снова могут выдавать все кому не лень. Получается все эти разработанные реестры и меры уже неактуально, а вложенные в законопроект и его реализацию огромные деньги улетели на ветер. В любом случае разбираться со всем этим придётся профессиональным юристам , главное, чтобы все эти коллизии не отразились на всех сторонах тендерных сделок – заказчике, гаранте и исполнителях контрактов.

Получить банковскую гарантию
от 3000 руб.

Отправить заявку

В 2015 году в Гражданский кодекс были внесены изменения, коснувшиеся обеспечения сделок . Теперь для них можно использовать независимые гарантии. Расширен и перечень тех, кто может их выдавать:

  • Банки;
  • Различные кредитные организации;
  • Коммерческие предприятия.

Коммерческие организации было решено добавить в список в виду их высокой надежности на финансовом рынке. Таким образом, они могут полноценно исполнять роль гаранта и выдавать независимые гарантии на территории все Российской Федерации.

Что такое независимая гарантия?

Для заключения сделок и проведения торгов необходима независимая банковская гарантия, но что это такое? Ответ дает ст.368 Гражданского кодекса. В первую очередь, это письменный документ, в котором содержится обязанность гаранта произвести выплаты бенефициару при наступлении гарантийного случая в размере, указанном в пунктах соглашения вне зависимости от действия самого обязательства (независимая гарантия – не зависит от обязательств по контракту).

Такие же условия в ситуациях, когда обязательством является передача акций, облигаций и иных предметов. Она не может быть отозвана или изменена гарантом (если это не предусмотрено в самой гарантии, но подобное утверждение противоречит ее сущности – независимости). Также следует понимать, что требования указанные в ней не могут противоречить данным контракта, заключенного между бенефициаром и принципалом.

Как получить независимую гарантию?

Получить независимую гарантию можно банке, кредитной или коммерческой организации. Это своеобразная сделка, осуществляемая в одностороннем порядке, так как для подписания необходимо лишь согласие обеспечивающей стороны. Вступает она в силу с момента ее выдачи, хотя иная дата может быть установлена одним из пунктов.

Сумма, которая должна быть уплачена, указана в самом соглашении, но может изменяться по соглашению принципала и гарантирующей стороны.

Выплата по независимой гарантии

Выполнить свои обязательства гарант должен в течение 5 дней с момента получения письменного заявления с полным пакетом документов и указанием обстоятельств, влекущих выплату. Но этот срок может быть увеличен до 30 (если такой пункт есть в документе). Вся ответственность за несвоевременное выполнение норм независимого соглашения ложится на обеспечителя.

Независимая банковская гарантия (образец 2017 года)

В п.2 ст. 434 Гражданского кодекса есть четкие требования к составлению соглашения. Первое и главное условие для независимой гарантии это письменная форма. Это сделано, чтобы зафиксировать нормы и иметь возможность проверить ее подлинность.

В ст. 368 ГК четко указаны и основные реквизиты:

  • Дата, когда такой акт выдан;
  • Основные реквизиты участников (принципала, бенефициара, гаранта);
  • Обязательство, которое обеспечивается;
  • Размер денежных средств, которые необходимо выплатить, порядок расчета;
  • Обстоятельства, влияющие на размер выплат (увеличивающие или уменьшающие их);
  • Период, в который она действительна;
  • Обстоятельства, способствующие выплате денежных средств.

Если существует возможность изменения или отзыва обеспечителем, то измененная форма независимой гарантии остается аналогичной исходной. Действие ее прекращается в таких случаях:

  • Прошел срок, указанный в документе, а пролонгации нет;
  • Указанные средства уплачены полностью;
  • Бенефициар отказался от требований;
  • Кредитор в письменной форме освободил поручителя.

Гарант вправе не исполнять обязательства, указанные в гарантии, если есть несоответствие требований и бумаг, либо они предоставлены с нарушением сроков. Если все соответствует нормам, то необходимо оплатить указанную сумму.

Независимая гарантия и банковская гарантия (отличия)

Независимая гарантия или банковская гарантия , есть ли между ними разница и чем они отличаются? С середины 2015 года понятия банковской и независимой гарантии являются почти равнозначными. Они внешне абсолютно идентичны, но имеют определенные расхождения:

  1. Гарант. Если раньше им могли выступать только банки, то сейчас такая возможность есть и у предприятий. Кредитные организации бесспорно более надежны, зато юридические лица могут предложить более гибкие условия.
  2. Сумма. Ранее суммы могли выдавать с плавающей суммой, хотя в законе такой нормы не было. Для нового соглашения можно указать условия, при которых происходит ее снижение или повышение.
  3. Передача прав. По новым правилам для передачи прав бенефициара, он дает официальное согласие.

Также информацию теперь допустимо предоставлять при помощи электронной связи или факса, в случаях, если можно достоверно установить лицо, которое ее выдало. Это шаг по приведению отечественных законодательных норм в соответствие с международными.

Отношения участников, действующих в правом поле, требуют уверенности в добросовестности друг друга. Поэтому, если между ними не наработано долгих и честных взаимоотношений, то обеспечение выполнения контрактных обязательств рекомендуется гарантировать обязательно. Причем не только исполнителя, но и заказчика работ (услуг). Мировая практика имеет много разработанных механизмов защиты обеих сторон бизнеса, лучшим среди них признана гарантия.

В российском законодательстве она появилась в 1994 году вместе с принятием первой части Гражданского кодекса (ГК).

Если официально

В ГК РФ (БГ) посвящены статьи 368-379 23-й главы. Закон относит гарантию к формам обеспечения сделок между хозяйствующими объектами. Статьи о БГ следуют за статьями, регулирующими поруку. Научные круги до сих пор ведут спор на тему: является ли эта гарантия отдельным видом поруки.

Кроме того, прочтение первых статей удивляет несоответствием понятия «банковская гарантия» субъектному составу создающего ею правоотношения. Это связно с тем, что гарантом может выступать не только банк, но и страховая компания или небанковское кредитное учреждение.

Но профильный банковский закон относит БГ к сугубо банковским операциям. Это позволяет сделать вывод о том, что:

  • Подобные гарантии могут выдавать только учреждения, имеющие соответствующую лицензию.
  • В отношении прочих субъектов хозяйственной деятельности и их должностных лиц, участие которых доказано, могут быть применены взыскания, предусмотренные Уголовным кодексом и КоАП.

Несмотря на то, что приоритетным считаются положения ГК РФ, банковская гарантия признается судебной практикой только за финансовыми организациями, имеющими лицензию Центробанка России.

Гражданский кодекс разъясняет

Банковская гарантия (ГК РФ 368 статья) определяется как специфическое отношение денежных обязательств между:

  • Гарантом, не участвующим в сделке, обеспеченной БГ.
  • Бенефициаром, который является кредитором по основному договору, и согласно ему, принимает на себя обязательства по выплате определенной денежной суммы в случае заявленной претензии от выгодоприобретателя (бенефициар, при этом на законных основаниях имеет право требовать выплаты указанной суммы).

Особенности документа

Кроме того, в соответствии с ГК РФ, банковская гарантия подразумевает под собой текстуальный документ, содержащий все условия указанного договора. То есть обязательства, данные гарантом, должны быть обязательно закреплены на бумажном носителе. Однако несоблюдение этого условия не может повлечь за собой недействительности сделки. Так же, как и признания возникшего долга гаранта. К примеру, не признается препятствием документ, полученный посредством факса или электронной почты. Более того, оригинал для предъявления прав выгодоприобретателя вообще не нужен (исключение - гарантия на предъявителя).

Условия банковской гарантии

Вытекают из статей гражданского права и должны быть прописаны в договоре. Бенефициар получает гарантийное письмо, в котором указаны:

  • Каждая из сторон договора (гарант, бенефициар и принципал).
  • Предмет, (работа, услуга) обеспечиваемого обязательства.
  • Сроки.
  • Порядок направления, перечень сопровождающих документов.
  • Номинал.
  • При отзывной гарантии - право и порядок на отзыв.
  • Условия для совершения оплаты.

Согласно ГК РФ в банковской гарантии номинал не может устанавливаться меньше суммы договора. Срок определяется по обоюдному соглашению сторон. Особое внимание уделяется всеми участниками договора правилам направления требования, ибо их необходимо неукоснительно соблюдать. При определенных обстоятельствах указывают отдельный срок на рассмотрение запроса, в противном случае он считается стандартным - 7 дней.

Если принципал считает нужным показать свою состоятельность, он отражает в договоре пункт, гарантирующий выплату по первому требованию, без излишних доказательств. К ним относят, например, постановление суда, который вынес решение о виновности принципала в непоставке, неоплате и прочих несоблюдениях условий договора.

Помимо того, хитрые и опытные юристы, действующие от имени финансовой организации, могут внести в договор такой механизм направления и/или вручения требования о выплате, который не позволит бенефициару выполнить все банковские условия и даже доказать факт их исполнения.

Таким образом, банковская гарантия 368 на это указывает) имеет много нюансов. Поэтому ее регулирование часто происходит через решения судов, которые разъясняют те или иные моменты упущенные законодателем.

Выдача документа

Гражданский кодекс требует оформлять банковскую гарантию единым документом на бланке финансово-кредитного учреждения.

Подписывают документ первое лицо компании или его заместитель, который имеет необходимое разрешение от Центробанка РФ. Обязательной на гарантии является и подпись главного бухгалтера.

Выдается документ принципалу по акту. Последний оплачивает оговоренную банковскую комиссию, а БГ передает контрагенту.

Исполнение документа

Согласно ГК РФ, банковская гарантия предъявляется к уплате в банк бенефициаром лично. Для исключения разногласий порядок предъявления и перечень сопроводительных документов прописывается в договоре до мельчайших подробностей.

Российское законодательство не предусматривает порядок оплаты в случае первого требования. Только по второму требованию и при условии уведомления гарантом банка о погашении некоторой части своего долга. Это дает возможность банку в первый раз отказать, но по следующему требованию оплата должна быть произведена беспрекословно.

Получив документы с требованием произвести выплату, банк уведомляет принципала, высылая ему копии полученных документов.

Требования по БГ могут быть переуступлены стороннему лицу, но это только лишь в случае прописанного в договоре пункта с возможной цессией. И только по окончании выплат бенефициару регрессные требования возможны к предъявлению.

Новый инструмент

Последние изменения, внесенные в кодекс, сделали Что это дает? Теперь, согласно 368 статье ГК РФ, банковскую гарантию может выдавать не только банк, но и коммерческая организация.

Если она не входит в список коммерческих, к примеру, это государственный орган или благотворительная организация, то выданная ей гарантия переходит в сферу норм, регулирующих договорные отношения поручительства.

Особых отличий эти гарантии не имеют, кроме трех нюансов:

  • При некоторых обстоятельствах номинал гарантии может быть изменен в сторону увеличения или уменьшения.
  • От гаранта требуется уплата суммы, которая прописана в документах, хотя поручительство не определяет точную цифру сделки (вместе с процентами и долгами).
  • Гарантия является безусловной (то есть, даже по суду нельзя оспорить правомерность выставленных требований).

Понятно, что на такой договор банковской гарантии по ГК РФ согласится не каждый кредитор. Нелегко принять обеспечение от лица, не имеющего соответствующую лицензию, какими бы статьями кодекса он не прикрывался. С банком работать все же проще. Ибо его действия жестко контролируются.

На практике

Эти нововведения активно продвигаются в жизнь. Известен, например, случай, когда держатель активов холдинга стал независимым гарантом по обязательствам операционной системы всей компании. Такой вариант независимой банковской гарантии по ГК РФ интересен тем, что кредитор может получить не только деньги, но и какой-то процент акций.

Основания для прекращения банковской гарантии

Гражданский кодекс указывает на ограниченный перечень требований к прекращению гарантии. Каждый пункт списка связан с полным исполнением гарантом выданного обязательства или же с личным волеизъявлением бенефициара, выраженным в одностороннем порядке.

Всего таких оснований четыре:

  1. Уплата суммы, на которую выдана гарантия.
  2. Завершение ее срока.
  3. Возвращение гарантии, если бенефициар отказывается от своих прав.
  4. То же, но при условии письменного заверения об освобождении гаранта от выданных обязательств.

Поскольку, согласно ГК РФ, прекращение банковской гарантии - это некие взаимоотношения бенефициара и гаранта, то кодекс обязывает последнего любым способом уведомить о свершившемся принципала.

Специальные правила о прекращении БГ предполагают и несколько общих оснований для прекращения действия договора. Так, к примеру, отказ бенефициара от взятых на себя обязательств путем письменного сообщения об освобождении гаранта от его обязательств квалифицируется Гражданским кодексом, как Или перечисление суммы (полной, по договору) гаранту от бенефициара, что автоматически признается основанием для прекращения всех обязательств, ибо они выполнены надлежащим образом.

Еще несколько поводов

Кроме описанных оснований для прекращения БГ, поводом может послужить и отступное, совпадение в одном лице кредитора и должника, зачет встречного единообразного требования, новация обязательства и прочие.

Исключением для прекращения действия гарантии может быть только невозможность исполнения. А это основание не применимо ко всем денежным обязательствам, включая и банковские.

Регрессный иск

Гражданский кодекс содержит норму о том, что гарант имеет право обратиться к принципалу с требованием в порядке регресса вернуть суммы, уплаченные бенефициару по БГ. Это право гарантируется соглашением между принципалом и гарантом, вследствие чего и была выдана гарантия.

В комментариях к ГК РФ о банковской гарантии некоторые правоведы пишут, что ситуация возможна только в том случае, если право на регрессивные требования прямо прописано в соглашении. Многие не соглашаются с этим утверждением, опираясь на п. 1 статьи 379 Кодекса. Эта норма не регламентирует правила, в соответствии с которыми право гаранта на подачу регрессивного иска возникает из договора с последним. Она лишь указывает на то, что отношения между гарантом и принципалом могут иметь исключительно возмездный характер. То есть за выдачу гарантийного обязательства принципал обязан внести плату гаранту. Размер и порядок действий прописываются в договоре между принципалом и гарантом.

А из этого следует, что право на подачу регрессивного иска к принципалу, которым, исходя из норм ГК, обладает гарант, уплативший по гарантии определенную сумму бенефициару, по своему объему не может не учесть и взнос, уплаченный гранту за предоставление гарантии. Поэтому именно объем регрессного иска к принципалу от гаранта, с учетом взноса последнему, должен решаться в соглашении между принципалом и гарантом, а не предоставление последнему права на регрессный иск, дабы избежать необоснованного обогащения гаранта за счет принципала.